INTIMIDAD

El derecho a la intimidad constituye un derecho fundamental de todas las personas. Este derecho nos permite mantener bajo reserva aquello que consideramos que no debe ser divulgado. El ejercicio de la intimidad constituye parte de nuestra libertad. Hoy con mucha frecuencia se ve seriamente amenazado por hechos arbitrarios tanto desde del poder público como desde la arbitrariedad privada.

El derecho a la intimidad incluye la protección a la correspondencia, la misma que hoy, se ha extendido a toda forma de comunicación incluyendo mensajes de correo electrónico, chats, mensajes de texto y en fin toda forma de comunicación entre dos o más personas. Sin embargo, estas formas de comunicación se ven constantemente amenazadas.

Regularmente  identificamos las amenazas con los modernos piratas de la información o “hackers”, sin embargo en la práctica existen otras formas y mecanismos para poner en riesgo la intimidad. En los últimos meses he conocido de situaciones en las que inclusive  proveedores del servicio de internet (ISPs)  no habrían dudado en interferir las comunicaciones de sus clientes con el fin de favorecer a un tercero.

Algunos profesionales como abogados y médicos somos depositarios de la confianza e intimidad de nuestros clientes y pacientes. La  profesión nos impone no divulgar la información de quienes han depositado su confianza en nosotros. El actuar de manera distinta implica necesariamente violar, entre otros, el derecho a la intimidad de clientes y pacientes.

Con preocupación he visto como profesionales del Derecho, discuten con absoluto descuido hechos y asuntos que les han sido encargados, bajo sigilo profesional, frente a terceros. He conocido también de médicos que no dudan me comentar las condiciones de salud de otros pacientes e inclusive no dudan en entregar la información a terceros con el fin de generar una ventaja comercial.

Los hechos antes mencionados constituyen formas en las que se puede vulnerar el derecho a la intimidad.

Este derecho, que inclusive se encuentra en instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, no es absoluto. En efecto,  bajo condiciones expresadas en la Ley puede verse limitado, como por ejemplo,  cuando un juez ordena la revisión de la correspondencia o en el evento de una investigación para determinar la existencia de un delito. Tales excepciones, se encuentra siempre en la Ley.

Así mismo,  el ejercicio de este derecho puede verse afectado en los casos de personas que por condiciones de hecho adquieren una mayor exposición pública y ello trae que ciertos aspectos que usualmente se encuentran dentro de la esfera privada  se tornen públicos. En este evento, tampoco se vulnera el derecho a la intimidad.

El Estado en virtud de las obligaciones impuestas tanto por la Constitución como por los instrumentos en materia de Derechos Humanos,  tiene el deber de proteger y respetar el derecho a la intimidad, sus acciones no puede estar dirigidas a violarlo ni tampoco puede evadir, con la omisión, su respeto.

La seguridad y protección de la misma  u otro concepto semejante no puede se utilizada como justificativo para atentar contra la intimidad. Si existe algún riesgo, únicamente la autoridad judicial puede autorizar, bajo los parámetros establecidos con anterioridad por la Ley,  medidas que limiten de alguna manera el derecho.

En todo caso, la intimidad como cualquier otro derecho,  debe siempre poder contar con la protección judicial.  Por ello, toda persona debe siempre contar con “un recurso sencillo y rápido” que le proteja contra cualquier forma de amenaza o violación del derecho, aún cuando las mismas provengan de quienes ejercen potestades públicas.

INDEPENDIENTES: ASI DEBEN SER

La independencia e imparcialidad de  quien debe decidir una causa,  es decir del juzgador, constituyen  atributos fundamentales de las garantías del debido proceso. De hecho  en varios instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos se incluyen como parte de las garantías judiciales. No obstante, más allá de los presupuestos normativos resulta fundamental identificar en la práctica el alcance de tales atributos.

La independencia, como garantía judicial, constituye por una parte derecho quienes buscan una decisión como medio para la solución del conflicto y por otra derecho del propio juzgador. Así la independencia tiene dos caras.

La independencia del juzgador  se refiere en primer lugar al ejercicio mismo de la potestad de ejercicio de la justicia. Así,  la independencia debe ser orgánica, quien juzga, no puede estar sometido a autoridades distintas que no sean el Derecho y la Justicia. Ningún ente sea de carácter administrativo o judicial puede interferir, aún bajo disposición legal, ni en la conducción del proceso  ni en las decisiones que se adoptan.

El control de la legalidad del juzgador únicamente se puede dar a través de los recursos  judiciales existentes, que siempre deben estar a disposición de las partes, y a través de la  responsabilidad personal del juez que debe estar también disponible por la vía judicial.

Por otra parte,  la independencia de los juzgadores se manifiesta por la capacidad de mantenerse en dicha posición, sin que existan riesgos externos que permitan su remoción de forma arbitraria o por intereses de quienes ejercen el poder. En general,  quien juzga no puede tener de manera permanente sentir que existe un riesgo para su condición de juzgador.  La existencia de plazos cortos y limitados en la condición de juzgadores constituyen formas de privación de la independencia de quien juzga.

Controles de carácter administrativo que conducen a evaluaciones simplemente cuantitativas y no cualitativas atentan contra la independencia. Un juzgador que teme sistemáticamente por su estabilidad laboral, en virtud de controles administrativos sobre sus decisiones judiciales, es un juez que carece de independencia y es un sistema que no la garantiza. La carrera judicial es una forma de garantizar la independencia.

La jerarquía judicial, es decir la existencia de distintos niveles de jueces o magistrados, únicamente puede establecerse como medio para promover el desarrollo del recurso judicial. No cabe, que un juez superior ejerza potestades de autoridad sobre el inferior. En principio todos son jueces iguales con capacidad de decisión idéntica y sin subordinación de unos frente a otros.

Sin embargo, a más de la independencia orgánica, el juzgador debe garantizar un independencia subjetiva, que en muchos casos puede estar relacionada con la imparcialidad e inclusive se la puede confundir,  pero que en realidad tiene que ver la ausencia de intereses directos o indirectos de quien juzga. Por ello,  se impone que quien juzga tenga como ésta como su única actividad, de tal manera que no existan otros intereses reales o subyacentes que condicionen las decisiones que se adopten. Por ello, por ejemplo no es aceptable que un juzgador tenga actividades propias del ejercicio de la abogacía, pues ello podría condicionar una decisión.

La independencia del juzgador constituye una forma de garantizar el derecho a la igualdad. En efecto, si un juzgador no es independiente en la adopción de sus decisiones, las partes que someten sus diferencias a su decisión  corren el riesgo de verse discriminadas y por lo tanto  que sus derechos sean suspendidos o derogados.

Es evidente que la independencia como garantía judicial, no basta con encontrarse formalmente reconocida en el ordenamiento jurídico, sino que esta debe estar presente en la realidad. Sin independencia real no existe justicia. Sin justicia, no hay ni libertad ni igualdad.

Los principios básicos sobre independencia de la judicatura los encontramos en http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/IndependenceJudiciary.aspx

OTRA VEZ: EL ARBITRAJE

Hace algunos meses escribí sobre algunos de los problemas que existen en la actualidad frente al arbitraje en el Ecuador (disponible en http://alejandroponcev.blogspot.com/2014/10/arbitraje-no-gracias.html) . En general, critiqué algunas de las prácticas que podrían afectar los derechos vinculados con las garantías del debido proceso. Como era de esperarse recibí muchas críticas y por expresar mis preocupaciones, hoy, incluido un centro,  me tiene como enemigo del arbitraje como institución. Al mismo tiempo, recibí felicitaciones por decir las verdades.

En la misma línea de algunas de mis críticas se ha pronunciado recientemente la Corte Constitucional al aceptar una acción extraordinaria de protección. Debo señalar que yo no participé de forma alguna en este proceso constitucional. He llegado a conocer sobre esta sentencia a través de un apreciado colega.

La Corte Constitucional en el fallo, resuelve esencialmente lo siguiente: a) en los procesos arbitrales existe ejercicio de jurisdicción, es decir de una potestad para juzgar y por lo tanto se somete al régimen constitucional; b) el ejercicio de una potestad para juzgar, sea que provenga de la Ley o del acuerdo entre las partes, impone al juzgador la obligación de respetar  todos los derechos y garantías del debido proceso; c) que como autoridad juzgadora, el tribunal arbitral debe respetar  los “requerimientos que exija en todas sus fases el procedimiento incoado”; y, d) reconoce que en el ejercicio de la jurisdicción arbitral se debe respetar el derecho reconocido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos en cuanto al alcance de las garantías judiciales.

En mi opinión, la imposición de estándares internacionales en cuanto al respeto de las garantías judiciales, sin duda alguna genera la adopción por parte de la justicia convencional, de nuevas reglas y estándares. En efecto,  de acuerdo con la disposición del Art 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,  toda persona debe contar con un juez independiente e imparcial. Estas dos condiciones resultan difíciles de cumplir en términos del Derecho Internacional cuando se trata de arbitraje.

En efecto,  según los estándares internacionales,  para garantizar la independencia, el juez  o en este caso el árbitro “en esencia debe ser parte de una función del Estado, que única y exclusivamente se dedique a la administración de justicia y que su único interés sea precisamente el de la justicia”. Esto  impone, en virtud de la sentencia de la Corte Constitucional, obligaciones adicionales al momento de designar árbitros, pues estos deberían dedicarse exclusivamente a la función de árbitros de tal manera que no tengan otras actividades  profesionales y en consecuencia otros intereses.

Evidentemente, en el caso de profesionales del Derecho que ejercen su profesión y actúan al mismo tiempo de árbitros, podrían ver afectada su independencia, sea voluntaria o involuntariamente, pues resulta ciertamente complicado separar su condición de abogado que asiste a clientes de la posición de juzgador.  Con seguridad, se darán decisiones que respondan al criterio del abogado, que piensa en su caso o cliente, y que no necesariamente responden a los intereses puros de la justicia.

En virtud de que esta sentencia impone la necesidad de cumplir estándares internacionales en materia de arbitrajes y entre ellos se encontraría el de la independencia, resultará indispensable el que se reforme de manera íntegra el sistema arbitral.

Adicionalmente, al problema de la independencia, la remisión a estándares internacionales en materia de derechos humanos, la aplicación de la norma indicada impone la publicidad de los procesos. En el arbitraje, esto en general es la excepción. Sin embargo, la existencia de la publicidad como garantía tiene el efecto de  imponer, ante la comunidad, responsabilidad  sobre el juzgador, pues le expone tanto en sus actuaciones procesales como en su decisión final. La publicidad permite que no sólo las partes controlen la actividad del juzgador sino también la sociedad. Sin publicidad un juzgador puede sin mayor problema mantener dos posiciones distintas frente a un mismo punto de Derecho en dos o más casos similares, pues en principio nadie sabe como ha resuelto. Lo mismo sucede frente a las actividades de defensa y patrocinio en los asuntos que ejerce como abogado. Por ello, la importancia de la publicidad.

Otro de los problemas que deberá enfrentar el arbitraje, de manera general, luego de esta sentencia es el problema relacionado con la recurribilidad de los laudos, pues en principio no se incluye ni en los reglamentos de los centros ni en las cláusulas compromisorias un mecanismo de revisión general de los laudos. La inclusión de garantías judiciales previstas en instrumentos internacionales, como estándares en los procesos arbitrales, necesariamente requiere que se incluya un recurso ordinario que permita a un superior la revisión de lo resuelto.

Por otra parte, la sentencia  de la Corte Constitucional en realidad ilustra que los problemas que son criticados duramente a la administración de justicia ordinaria pueden presentarse también en el procesos arbitrales. En otras palabras, la existencia de un acuerdo entre las partes para someterse al arbitraje no exime a los juzgadores del respeto a todas las garantías, sin excepción,  que se exigirían  en los procesos ordinarios.

En este breve análisis, evidentemente no se agota la discusión que generará la sentencia de la Corte Constitucional, la misma que se encuentra disponible en: https://files.secureserver.net/0sQipYoqe5O9OV

¡Soy libre! Para contratar

La libertad constituye fundamento de las relaciones humanas. Es determinante en todos los aspectos, al extremo, que inclusive  en lo casos de delitos quien actúa en contra de la Ley debe hacerlo libremente. Todo ser humano establece vínculos con otros de forma libre.

Toda persona goza de diferentes formas de libertad, de contratación,  de expresión, asociación, circulación, creencia y religión, en fin las formas de la misma pueden ser tan amplias como lo requiera la naturaleza humana. Sin embargo, cada vez con más frecuencia, se pretende olvidar el alcance de aquella vinculada con los contratos.

En la práctica profesional, se me consulta constantemente sobre el alcance y extensión de los aspectos sobre los cuales se puede contratar. Mi respuesta, siempre es que la contratación es en general ilimitada. Esta respuesta, genera para muchos confusión y en ocasiones perplejidad.

En efecto,  los ciudadanos podemos contratar y acordar de manera muy amplia, la única limitación que tenemos es la existencia de una prohibición expresa en la Ley. En otras palabras, únicamente en lo prohibido no se puede acordar ni se pueden generar obligaciones.

Este principio, que se lo conoce como de autonomía de la voluntad,  parece que no es conocido por los ciudadanos y con frecuencia ignorado inclusive por las autoridades. Si bien por una parte implica que a nadie se le puede imponer la celebración de un contrato también conduce a que se pueda acordar o convenir cualquier cosa. Las obligaciones que de allí nacen pueden ser tan amplias como requieran las partes.

La libertad contractual se opone a la imposición, así si una persona no tiene la voluntad de obligarse, otra no puede utilizar ningún mecanismo para torcer tal voluntad. Si de hecho se llega a romper la libertad, no existe validez en lo acordado.

De igual manera,  al existir acuerdo entre las partes en el objeto del contrato, ninguna autoridad puede restringir o limitar tal consentimiento, siempre que no exista prohibición legal. Además, salvo las excepciones que existen, tampoco se puede imponer requisitos de forma o contenidos. Por regla general, la simple voluntad en la aceptación de obligaciones mutuas genera un contrato.

Evidentemente, existen excepciones a lo señalado, como en el caso de la compraventa de bienes inmuebles, que requieren requisitos especiales como el hacerlo por escritura pública o la promesa de celebrar otro contrato que siempre será escrito. Pero como lo he dicho,  estas son excepciones.

De igual manera, las excepciones a la libertad de contratación se presentan con el fin de proteger derechos que resultan irrenunciables. No puedo por vía contractual renunciar a derechos cuando la Ley me impide hacerlo. En general, no cabe renuncia sobre los derechos fundamentales, como el debido proceso, la integridad personal, la vida o la prohibición de esclavitud.

Si bien este principio es sencillo, en la práctica existen personas que pretenden que sea ignorado. Así por ejemplo, hace unos días escuché a un colega afirmar con total seguridad que los contratos no pueden ser modificados ni aún con el consentimiento de las partes. Señaló además en total ignorancia que la Ley prohibía su modificación. Así desconoció que exista la  libertad de contratación.

La libertad de contratación la ejercemos todo el tiempo, pues de manera constante, en ocasiones inclusive sin plena conciencia de la naturaleza de la relación,  adquirimos obligaciones y las cumplimos, es decir celebramos en libertad contratos.

En conclusión, la libertad de contratación, en cuanto a la forma y alcance, es esencialmente amplia y tiene  limitadas restricciones, las mismas que siempre deben estar previstas con anterioridad por la Ley. Así, en ausencia de prohibición,  contratar está permitido y bajo el mismo principio a nadie se le puede imponer un contrato.