¿Arbitraje? No gracias.

Desde hace más de dos décadas, aún cuando la Ley de la materia entró en vigencia  recién en el año 1997,  se ha venido promocionando en nuestro medio las bondades y ventajas de someter las diferencias al arbitraje como medio de solución de conflictos.  Buena parte de esta promoción ha partido de la comparación con el sistema de administración de justicia ordinario.  Sin embargo, durante este tiempo  muy poco se ha hablado sobre las desventajas y riesgos del sistema arbitral en nuestro medio, en especial del arbitraje administrado.

Es conocido que aún cuando existe la disposición constitucional que garantiza el acceso gratuito a la protección judicial, no es menos cierto que quien decide resolver una diferencia por la vía contenciosa deberá considerar que litigar cuesta. En efecto,  para presentar una demanda se debe contar con el auspicio de un profesional del Derecho, cuyos honorarios, en general, deberán ser pagados. Además existirán una serie de costos como los de peritos que deben ser cubiertos así como la existencia gastos  tales como copias, traslados del personal judicial y obtención de documentos. En fin, litigar no es gratuito. 

Sin embargo,  si bien el acudir ante los jueces ordinarios puede implicar necesariamente el incurrir en importantes gastos, el hacerlo ante los centros arbitrales esta es una realidad que sin duda alguna resulta mucho más onerosa.  En efecto,  este es un aspecto que difícilmente es mencionado cuando se sugiere someter una causa a la decisión arbitral administrada por un centro. En estos procesos, desde un inicio, para la presentación de la demanda el actor debe pagar una tasa, siempre alta, para contrademandar se  pagará otra tasa igualmente costosa. Los costos por honorarios de peritos no encuentran los límites impuestos para aquellos que lo hacen dentro de los procesos judiciales y por el contrario estos son fijados de manera unilateral por el perito y mientras tales valores no se encuentren cubiertos, no se cumple con el mandato del tribunal. En todos estos valores el centro toma para sí un importante porcentaje. Así la justicia deja de ser derecho y se torna en servicio. En estas circunstancias, resulta claramente discutible no solo la eficacia de la institución sino la validez de la misma desde la perspectiva del derecho a la justicia y a la protección de los derechos como parte la personalidad humana.

En nuestro medio, no necesariamente por la naturaleza del arbitraje,  la intervención de ciertas personas como árbitros no garantiza su imparcialidad. Así, hoy es un secreto a voces que se han constituido verdaderos “clubes” de árbitros y abogados que participan en los procesos arbitrales, en lo cuales entre unos y otros alternan las condiciones de jueces en unos casos y de abogados litigantes en otros. Por ello, es común oír que se pagan favores entre unos y otros. Bajo tales condiciones, resulta altamente cuestionable la existencia de garantías de independencia e imparcialidad de los juzgadores. Claramente, esto no es muy distinto de la corrupción de la cual se acusa al sistema judicial ordinario.

Si bien en este último aspecto la justicia ordinaria ha sido criticada por la ausencia de independencia e imparcialidad, no es menos cierto que en la actualidad en los procesos, en general, en los que no existe intereses púbicos en discusión, la administración de justicia no es utilizada como instrumento para dar y recibir dádivas o favores.

De igual manera se ha acusado al sistema de justicia por ser lento e ineficaz para resolver los conflictos, el sistema arbitral tampoco soluciona necesariamente estos problemas. En efecto, bajo las actuales disposiciones legales el arbitraje no puede durar más de 300 días hábiles contados desde la fecha de la audiencia de sustanciación, este plazo que resulta aparentemente corto, en la practica significan cerca de 18 meses desde la presentación de la demanda. En la actualidad existen procesos judiciales que toman en ciertas ciudades, como es el caso de Ibarra, menos de la mitad de ese tiempo para ser resueltos en primera instancia y no más de seis semanas en segunda instancia.

No es extraño oír afirmaciones en el sentido de que el arbitraje tiene como ventaja la ausencia de recursos ante la decisión final o laudo. Si bien esto parecería ser algo positivo, en la práctica no lo es, pues al ser una fórmula de solución de conflictos en que la estructura final es de ganador-perdedor, siempre una de las partes se sentirá perjudicada con la decisión arbitral. El derecho a la doble instancia, que es en esencia un derecho fundamental,  no sólo permite corregir los eventuales errores de los juzgadores,  sino que además garantiza la revisión judicial para proteger  la seguridad jurídica.  La instancia única del arbitraje no brinda esta misma garantía.

Los procesos judiciales son públicos y ello impone al menos ciertos límites a los jueces por el hecho de encontrarse sometidos, en principio, al escrutinio de la sociedad. Por el contrario, bajo las normas arbitrales los procesos son por regla general reservados y ello permite que los árbitros puedan actuar con mayor margen de arbitrariedad. Evidentemente, no todos los árbitros ni en todos los procesos se dan tales conductas, pero es un riesgo cierto derivado de la ausencia de publicidad.

Aún cuando existen ciertamente ventajas al someter las diferencias a la resolución a través de procesos arbitrales, mi recomendación en la actualidad es la de no pactar cláusulas compromisorias como regla general. Ciertamente no conviene el pacto de este tipo de cláusulas en las siguientes circunstancias:

         *En aquellos casos en que los montos de los contratos o de la discusión sea de sumas relativamente bajas;

b   * En los contratos en que la relación jurídica no sea compleja, como es el caso de arrendamientos, compraventas, préstamos o licencias de marcas, ; y,

.*     *En los contratos en que existe un claro desequilibrio entre las partes contratantes, como es el caso de convenios entre una gran corporación y una persona natural.

En todo caso cuando se nos propone en un contrato el someter las diferencias a un método alternativo de solución de conflictos, como lo es el arbitraje, resulta fundamental no sólo procurar la revisión del texto de dicha cláusula por un abogado, sino además tener muy claro  tanto los costos que este procedimiento tiene y la fórmula de designación del tribunal  arbitral. Renunciar a la justicia ordinaria no siempre es ventajoso.