DOBLE ESTÁNDAR

Siempre he defendido a la libertad de expresión, no considero admisibles las restricciones a la misma y creo que toda persona debe poder  decir lo que piensa o cree sin que en caso alguno se le pueda impedir.  La expresión de las ideas se lo puede hacer a través de cualquier medio o forma. Las palabras,  dibujos o formas de expresión que incluyen  hasta la forma de vestir o presentarse ante otros no puede ser limitada ni por la legislación, ni por quien ejerce el poder ni por la propia sociedad. La censura, como mecanismo previo, es simplemente inadmisible.

Creo que la lucha por la defensa de los derechos humanos debe ser permanente, que ningún derecho puede ser violado bajo ninguna razón y que no existen justificación alguna para ello. Entre tales derechos, se encuentran los del debido proceso, los mismos que deben ser respetados en todo proceso, sea judicial o inclusive arbitral. Estoy convencido que toda persona tiene derecho a ser defendido por un abogado de su libre elección y a no ser discriminada bajo ninguna circunstancia. Por ello, he luchado y defendido tales derechos de manera constante.

Estoy convencido que debe existir ante todo una libre circulación de personas en el mundo, la existencia de visas y otras fórmulas que impiden en la actualidad tal libre circulación, afecta a los derechos relacionados con la igualdad. Creo que antes de promover la circulación en libertad de bienes,  se debe garantizar tal libertad a los seres humanos.

Con seguridad muchas personas coinciden conmigo  en algo de lo antes señalado y otras no, todas están en cualquier caso ejerciendo sus derecho a la libertad de expresión.

Sin embargo, no resulta comprensible que mientras en ciertas circunstancias, por ejemplo cuando el poder impide una publicación u ordena la rectificación del humor,  ciertos personajes defiendan la libertad de expresión y señalen estos hechos como contrarios a este derecho fundamental y que sean estos mismos personajes quienes cuando se desarrolla una campaña que promueve la no violencia contra la mujer pidan abiertamente  a las autoridades que intervengan  y restrinjan el derecho que antes defendieron, pues les parece que el uso de determinadas palabras o símbolos resultan ofensivos, resulta incomprensible (hoy no menciono ni la palabra ni el símbolo con el único fin de no desviar la atención del tema que hoy presento). Ciertamente es contradictorio pretender que el poder actúe de manera distinta frente a situaciones semejantes.

Evidentemente, esta conducta muestra el claro doble estándar con el que se maneja la sociedad en el Ecuador.  Con frecuencia se justifican los hechos arbitrarios de abuso del poder por haber sido ejecutados por un gobierno de determinada tendencia. Así por ejemplo hay quienes justifican las atrocidades de un gobernante pues con ello, se dice, se liberó al país de la guerrilla, pero al mismo tiempo atacan la ausencia de respeto a otros derechos de gobiernos con cuyo pensamiento político no se comparte.  De igual manera, no son pocos los que atacan a jueces y magistrados acusándolos de carecer de independencia e imparcialidad frente al poder, pero que al mismo tiempo buscan en las causas en que tienen interés torcer la voluntad de los juzgadores a través del uso influencias de todo tipo, inclusive económicas. El irrespeto de los derechos, con independencia de la tendencia política de quien los comete, siempre son ilícitos. Torcer el camino de la justicia siempre es reprochable.

De igual manera, no son pocas las personas  en el Ecuador  que se quejan de la existencia de visas y los requisitos que se imponen para viajar a ciertos países del extranjero y recuerdan con añoranza la época en que nada de esto se exigía. Sin embargo, tampoco son pocas quienes pese a oponerse a la existencia de visas extranjeras, reclaman airadamente que a nuestro país se permita el libre ingreso, en general, de extranjeros.

Adoptar una posición definida y clara no siempre es fácil, pero sin duda resulta aún más difícil mantenerla y defenderla. Por otra parte, ser complaciente con las conveniencias del momento parece ser lo más adecuado para sobrevivir y ser “exitoso” al menos en la apariencia.  Mantener un doble estándar, sin embargo, deja mucho por decir de la persona y más aún cuando se trata de la defensa del Derecho y la justicia.

ORGULLO Y PREJUICIO

En este artículo no me referiré a la novela de Jane Austen. Hoy trataré sobre  la forma en que en nuestra sociedad enfrentamos a los temas relacionados con la justicia o de manera más amplia a la solución de conflictos. Una vez más deberé referirme al arbitraje, que presume de ser un sistema puro y prácticamente infalible frente al incorrecto y venido a menos sistema judicial ordinario. 

Hace unos años una joven estudiante que venía trabajando conmigo, en el área de litigio, presentó su renuncia de manera sorpresiva. Evidentemente, sentí curiosidad de conocer la razón para tal decisión y ella señaló que el litigio no le gustaba y que prefería dedicarse al arbitraje. La respuesta me pareció que carecía de sentido, pues en el arbitraje se litiga y así le dije. Su respuesta con cierta vergüenza fue que en realidad el arbitraje tiene “clase” mientras que acudir ante las cortes ordinarias no resulta algo apropiado para el estatus de abogado que ella quería ser. Después de tal respuesta, no pregunté más y acepté su renuncia.

Evidentemente, lo afirmado por esta joven estudiante,  muestra la visión que desde muchas facultades de Derecho se da sobre la administración ordinaria de justicia y sobre el trabajo que los abogados realizan ante los juzgados, tribunales y cortes de justicia. Resulta grave, que se trate de menospreciar  a la función judicial como sistema de solución de conflictos, cuando su existencia misma responde al  deber del Estado de garantizar la protección judicial de todos los derechos ciudadanos. Si bien es cierto que esta tiene serios problemas, no es menos cierto que nosotros como ciudadanos y abogados tenemos el deber de buscar y promover su mejora constante y la eliminación de prácticas que tuercen el camino de la justicia. La existencia de un sistema confiable de solución de los conflictos permite la construcción de una sociedad justa y responsable. 

A través de un importante mercadeo se ha colocado al arbitraje en un pedestal, que al menos en nuestro país no necesariamente merece estar. En efecto, como he señalado en artículos anteriores, se han destacado sus bondades y nada se ha dicho sobre las falencias. Sin duda alguna, uno de los principales problemas es el hecho de ser excluyente desde la perspectiva económica, sea que se trate de un arbitraje ad-hoc o administrado, en general está destinado a quien tiene el dinero para acceder al mismo. No son pocas las circunstancias en que he visto personas seriamente perjudicadas que no pueden hacer valer sus derechos, por carecer de los medios para pagar la tasa arbitral. Ni la legislación ecuatoriana ni los Reglamentos de los Centros Arbitrales han previsto fórmulas para garantizar el acceso a la justicia arbitral a quien carece para pagar la tasa.

En el caso de la justicia ordinaria, el acceso al proceso y a la acción se encuentra debidamente garantizados, al menos desde que se eliminaron las tasas judiciales. Además, la existencia de un sistema de defensa pública permite contar, en teoría, con una defensa profesional. Los jueces tienen la obligación de oír  y conocer todos los casos que le son sometidos. Es decir no se excluye a quien no pague una tasa. Sin embargo, esta realidad no garantiza que los ciudadanos confíen necesariamente en la justicia y sus operadores.

Es evidente que de la justicia ordinaria se realizan críticas constantes y de manera pública, esto se debe esencialmente a dos condiciones fundamentales, la primera, que existen miles de casos que son conocidos por los jueces ordinarios y por lo tanto miles o cientos de miles de personas que tienen contacto con la función judicial. La segunda tiene directa relación con lo público de las actuaciones de los jueces y operadores de justicia. Este segundo aspecto resulta fundamental. En los procesos arbitrales, esto en general no existe.

La publicidad del proceso, no sólo debe ser visto como la potestad que tienen las partes de conocer lo que sucede dentro de un juicio, es decir las alegaciones que realiza su contraparte, las pruebas que se presentan y lo que decide el juez, sino que además debe ser visto como un garantía de carácter general para la sociedad. En efecto, la publicidad de los procesos impone sobre el juzgador la posibilidad de ser objeto de escrutinio público en su conducta. Todos los ciudadanos pueden opinar sobre la forma en la que se desarrolla el obrar del juzgador. La crítica pública resulta fundamental, pues en principio evita que el juez actúe al margen del Derecho. El permitirle al juzgador actuar de una manera oculta y libre de escrutinio público  implica brindarle un gran margen de arbitrariedad.

Evidentemente, en los procesos arbitrales al existir de manera general una cláusula de confidencialidad impuesta en los reglamentos de los centros (alguna vez un director me dijo que inclusive habiéndose pactado la publicidad por el hecho de someterse al reglamento, se renunciaba a tal publicidad), los árbitros no están sujetos a un escrutinio público,  lo cual no sólo les permite actuar con una mayor arbitrariedad sino que inclusive las partes no puedan siquiera conocer el criterio que previamente pueden haber tenido sobre un determinado punto de Derecho. El criterio del arbitro puede ser cambiante e inestable. Hoy por estas razones existen muchas personas que han dejado de confiar en la justicia arbitral. Al mismo tiempo, he oído como ciertos profesionales afirman sin ninguna vergüenza que son “capaces de manejar a los centros y sus árbitros, pues al fin y al cabo todo es confidencial”.

En la solución de conflictos por parte de un tercero, sea el juez o el árbitro, no pueden existir fórmulas estructurales que conduzcan a la exclusión de individuos, tampoco pueden existir mecanismos, amparados en la estructura,  que garanticen y abran la puerta a la arbitrariedad. En tales condiciones no todo depende de las personas que intervienen sino del sistema mismo. 

GATO POR LIEBRE

Hace unos días ordené en un restaurante de comida mexicana un plato de “chili con carne”, cuando me fue servido, para mi sorpresa el mismo no tenía su ingrediente principal, el fréjol.  Ante ello, decidí hacer algo extraño para el medio,  reclamé. La respuesta del lugar no sólo fue absurda, pues se me dijo que el plato es así, sin fréjol.  Sin embargo, el hecho no concluyó ahí, pues unos minutos después el responsable del lugar se acercó a la mesa y fue él quien me increpó por realizar el reclamo. Según él,  los clientes no debemos reclamar por nada y consideraba que los comensales carecían de todo derecho y que el reclamo en sí era un daño para el establecimiento.

La  conducta del responsable del lugar es más común de lo que imaginamos y somos nosotros, los ciudadanos,  los responsables de ello. En el Ecuador, en general no reclamamos frente a los abusos, como cuando en un restaurante no se nos da el producto o servicio con las condiciones mínimas de satisfacción. Tampoco reclamamos cuando el producto adquirido no goza de las calidades esperadas y que dada su naturaleza debería tener.  Más grave aún resulta cuando ni siquiera se nos da ni el producto ni el servicio esperado. En otras palabras, aceptamos con facilidad que nos den “gato por liebre” o peor aún que no se nos den nada.

Resulta aún más grave que esta actitud frente a pequeños abusos también se da en mucha ocasiones frente a graves abusos. En nuestro medio, por condicionamientos sociales, es ciertamente común la “timidez” cuando se trata ejercer eficazmente nuestros derechos. Muchos de nosotros como ciudadanos tenemos temor de exigir, por las vías que corresponden,  su respeto. No son pocas las circunstancias en las que he visto que ciudadanos honestos dejen de defenderse por la existencia de un temor reverencial frente al abusador aún cuando ello signifique grandes sacrificios o inclusive la pérdida de su patrimonio.

Con mucha frecuencia, en el ejercicio profesional,  oímos a nuestros clientes señalar, ciertamente con razón, que la Ley y la Constitución le reconocen derechos y que por lo tanto deben poder ejercerlos.  No entienden la razón por la cual frente al abusivo no pueden hacerlo.  Resulta para muchas personas incomprensible este divorcio entre la norma y la realidad. Evidentemente los derechos se tornan relevantes cuando se presenta el incumplimiento. Nadie reclama por aquello que sí se encuentra gozando.

En estas condiciones, es común creer que el abogado de una manera casi  mágica sea capaz de reinstaurar el orden que ha sido roto. Nos resulta complicado, como personas, entender que el abogado es incapaz de realizar tal proeza y que simplemente el profesional puede sugerir  las vías que se pueden adoptar para buscar la protección del derecho que se ha visto vulnerado.  La decisión de hacer respetar el derecho violado se encuentra en la persona que se ha visto perjudicada.

La verdadera dimensión de los derechos que se reconocen a los individuos, que incluye también en ciertos aspectos  a compañías y otros entes semejantes,  no está dada por la protección que en abstracto se reconoce en la Ley o la Constitución, sino por el contrario en la voluntad de ejercer las acciones necesarias para su cumplimiento. En otras palabras, la protección de los derechos previstos en  la Ley y la Constitución requieren la existencia del reclamo y la decisión sobre el mismo.  

En virtud de lo señalado,  resulta fundamental la acción de cada persona dirigida a buscar el respeto de sus derechos y con ello enfrentar los abusos y arbitrariedades con independencia de su origen. Hoy los mismos son cada vez más comunes  que tengan origen en el sector privado.  Si los ciudadanos se callan frente a los mismos, en la práctica renuncian a lo que consideran sus derechos y se conduce a un futuro en el que tendremos una sociedad en la que impere la arbitrariedad como regla.

COMO GATO PANZA ARRIBA

La mayor parte de personas consideran que los abusos y arbitrariedades, provienen de actos y hechos ejecutados por quienes actúan a nombre del Estado. Evidentemente,  si bien  tales hechos se presentan, y deberían ser como excepción, no es menos cierto que en la realidad existen pero no son las únicas fuentes de abusos.

En efecto,  en la actualidad cada vez con más frecuencia se presentan  conductas que caen en las condiciones señaladas, pero provienen de  entes o personas privadas. Parecería ser que tales individuos (que incluyen a empresas) con cierta frecuencia imitan la conducta  propia de los abusos estatales. Además no es extraño que justifiquen tales forma de actuar  tanto en el ejercicio de su propia libertad como en la propia libertad del ofendido.

Con seguridad nos preguntaremos bajo qué circunstancia podría darse tan absurda forma de abuso.  Estas conductas nacen con mayor frecuencia de lo que imaginamos escondidas o amparadas  en documentos que inclusive tienen una apariencia de legalidad y que todos conocemos, contratos. En efecto,  hoy muchos abusos se dan a partir de esta elemental forma de obligarnos.  

No son pocas las ocasiones en que suscribimos estos documentos sin prestar mayor atención a lo que dicen, esto en especial cuando se trata de la prestación de servicios como los de telefonía o internet. En otras ocasiones, simplemente los aceptamos con un simple “clic”  desde  la computadora o el teléfono celular.  No es extraño que en estos contratos se contengan disposiciones que abran las puertas para abusos.

En otras ocasiones se presentan también abusos en contratos que inclusive tienen la apariencia de haber sido negociados entre las partes y que los contenidos han sido “discutidos”. Señalo la apariencia pues con frecuencia una de las partes, por la posición económica de dominio  que ocupa por ejemplo,  simplemente remite a su contraparte el texto para que sea suscrito sin que en la realidad pueda negociarse  el  alcance y contenido.

En estas condiciones es común encontrar que se faculta a una de las partes,  la dominante, la potestad de dar por terminado  unilateralmente el contrato en cualquier momento o que pueda variar las condiciones y plazos de pago también por su sola voluntad. Así mismo,  se impone en ocasiones que en el evento de no estar de acuerdo con tales cambios en la relación contractual no se podrá continuar exigiendo el cumplimiento del contrato y que  éste quedará terminado.   Estas son claras fórmulas abusivas y arbitrarias que demuestran no sólo la ausencia de voluntad de una las partes al negociar sino que en esencia constituyen verdaderas pruebas de una mala fe contractual. Inclusive, no han sido pocas las ocasiones en que he conocido que a la parte débil se le ha instruido no consultar con su abogado bajo la amenaza  de no suscribir el contrato si se procede a realizar tal consulta.

Resulta aún más grave que en ocasiones éstas cláusulas van acompañadas del sometimiento de las diferencias a un arbitraje administrado. Evidentemente este “compromiso” contractual también es impuesto. La inclusión de esta disposición conduce a que en el evento de conflicto, la parte débil de la relación se vea disuadida de iniciar el proceso arbitral, tanto por los altos costos que éste tiene como por la existencia de ciertas relaciones y compromisos personales (que incluyen la firme convicción de favorecer al fuerte) que tienen muchos árbitros con los entes dominantes  o con los propios abogados de los mismos. Resulta aún más grave que inclusive existen disposiciones, como las de un centro arbitral en Quito, que  facultan a los árbitros a dejar de lado lo acordado por las partes para el proceso arbitral. Todo esto amparado en la ausencia de publicidad que garantiza por regla general al arbitraje. En estas condiciones, es claro que quien se encuentra lejos de la posición de dominio tiene todo en su contra.

Si bien todos en una situación u otra nos vemos obligados a suscribir contratos en la clara desventaja y sujetos a abusos y arbitrariedades, no es menos cierto que en ningún caso deberíamos aceptar las fórmulas contractuales mencionadas en los siguientes condiciones:

a)    Cuando se encuentre involucrada una importante porción del patrimonio;

b)   Si el incumplimiento por la contraparte conduciría a la pérdida del patrimonio o impida ello el realizar otra actividad económica; y,

c)    Si el incumplimiento de la contraparte le impediría, por la ausencia de recursos económicos,  el demandar el cumplimiento del contrato.

Contrariamente a lo que se sucede con la mayor parte de abusos estatales, el detener y enfrentar las arbitrariedades a las que me he referido se encuentra en nuestras manos oponiéndonos a ellos de manera firme. El no hacerlo significará, con frecuencia, que más adelante nos veamos obligados a defendernos “como  gato panza arriba”, es decir con  las probabilidades de éxito en contra.