¿Arbitraje? No gracias.

Desde hace más de dos décadas, aún cuando la Ley de la materia entró en vigencia  recién en el año 1997,  se ha venido promocionando en nuestro medio las bondades y ventajas de someter las diferencias al arbitraje como medio de solución de conflictos.  Buena parte de esta promoción ha partido de la comparación con el sistema de administración de justicia ordinario.  Sin embargo, durante este tiempo  muy poco se ha hablado sobre las desventajas y riesgos del sistema arbitral en nuestro medio, en especial del arbitraje administrado.

Es conocido que aún cuando existe la disposición constitucional que garantiza el acceso gratuito a la protección judicial, no es menos cierto que quien decide resolver una diferencia por la vía contenciosa deberá considerar que litigar cuesta. En efecto,  para presentar una demanda se debe contar con el auspicio de un profesional del Derecho, cuyos honorarios, en general, deberán ser pagados. Además existirán una serie de costos como los de peritos que deben ser cubiertos así como la existencia gastos  tales como copias, traslados del personal judicial y obtención de documentos. En fin, litigar no es gratuito. 

Sin embargo,  si bien el acudir ante los jueces ordinarios puede implicar necesariamente el incurrir en importantes gastos, el hacerlo ante los centros arbitrales esta es una realidad que sin duda alguna resulta mucho más onerosa.  En efecto,  este es un aspecto que difícilmente es mencionado cuando se sugiere someter una causa a la decisión arbitral administrada por un centro. En estos procesos, desde un inicio, para la presentación de la demanda el actor debe pagar una tasa, siempre alta, para contrademandar se  pagará otra tasa igualmente costosa. Los costos por honorarios de peritos no encuentran los límites impuestos para aquellos que lo hacen dentro de los procesos judiciales y por el contrario estos son fijados de manera unilateral por el perito y mientras tales valores no se encuentren cubiertos, no se cumple con el mandato del tribunal. En todos estos valores el centro toma para sí un importante porcentaje. Así la justicia deja de ser derecho y se torna en servicio. En estas circunstancias, resulta claramente discutible no solo la eficacia de la institución sino la validez de la misma desde la perspectiva del derecho a la justicia y a la protección de los derechos como parte la personalidad humana.

En nuestro medio, no necesariamente por la naturaleza del arbitraje,  la intervención de ciertas personas como árbitros no garantiza su imparcialidad. Así, hoy es un secreto a voces que se han constituido verdaderos “clubes” de árbitros y abogados que participan en los procesos arbitrales, en lo cuales entre unos y otros alternan las condiciones de jueces en unos casos y de abogados litigantes en otros. Por ello, es común oír que se pagan favores entre unos y otros. Bajo tales condiciones, resulta altamente cuestionable la existencia de garantías de independencia e imparcialidad de los juzgadores. Claramente, esto no es muy distinto de la corrupción de la cual se acusa al sistema judicial ordinario.

Si bien en este último aspecto la justicia ordinaria ha sido criticada por la ausencia de independencia e imparcialidad, no es menos cierto que en la actualidad en los procesos, en general, en los que no existe intereses púbicos en discusión, la administración de justicia no es utilizada como instrumento para dar y recibir dádivas o favores.

De igual manera se ha acusado al sistema de justicia por ser lento e ineficaz para resolver los conflictos, el sistema arbitral tampoco soluciona necesariamente estos problemas. En efecto, bajo las actuales disposiciones legales el arbitraje no puede durar más de 300 días hábiles contados desde la fecha de la audiencia de sustanciación, este plazo que resulta aparentemente corto, en la practica significan cerca de 18 meses desde la presentación de la demanda. En la actualidad existen procesos judiciales que toman en ciertas ciudades, como es el caso de Ibarra, menos de la mitad de ese tiempo para ser resueltos en primera instancia y no más de seis semanas en segunda instancia.

No es extraño oír afirmaciones en el sentido de que el arbitraje tiene como ventaja la ausencia de recursos ante la decisión final o laudo. Si bien esto parecería ser algo positivo, en la práctica no lo es, pues al ser una fórmula de solución de conflictos en que la estructura final es de ganador-perdedor, siempre una de las partes se sentirá perjudicada con la decisión arbitral. El derecho a la doble instancia, que es en esencia un derecho fundamental,  no sólo permite corregir los eventuales errores de los juzgadores,  sino que además garantiza la revisión judicial para proteger  la seguridad jurídica.  La instancia única del arbitraje no brinda esta misma garantía.

Los procesos judiciales son públicos y ello impone al menos ciertos límites a los jueces por el hecho de encontrarse sometidos, en principio, al escrutinio de la sociedad. Por el contrario, bajo las normas arbitrales los procesos son por regla general reservados y ello permite que los árbitros puedan actuar con mayor margen de arbitrariedad. Evidentemente, no todos los árbitros ni en todos los procesos se dan tales conductas, pero es un riesgo cierto derivado de la ausencia de publicidad.

Aún cuando existen ciertamente ventajas al someter las diferencias a la resolución a través de procesos arbitrales, mi recomendación en la actualidad es la de no pactar cláusulas compromisorias como regla general. Ciertamente no conviene el pacto de este tipo de cláusulas en las siguientes circunstancias:

         *En aquellos casos en que los montos de los contratos o de la discusión sea de sumas relativamente bajas;

b   * En los contratos en que la relación jurídica no sea compleja, como es el caso de arrendamientos, compraventas, préstamos o licencias de marcas, ; y,

.*     *En los contratos en que existe un claro desequilibrio entre las partes contratantes, como es el caso de convenios entre una gran corporación y una persona natural.

En todo caso cuando se nos propone en un contrato el someter las diferencias a un método alternativo de solución de conflictos, como lo es el arbitraje, resulta fundamental no sólo procurar la revisión del texto de dicha cláusula por un abogado, sino además tener muy claro  tanto los costos que este procedimiento tiene y la fórmula de designación del tribunal  arbitral. Renunciar a la justicia ordinaria no siempre es ventajoso.

YA SON 20 AÑOS

Hoy hace dos décadas se produjo el levantamiento del Ejército Zapatista de Liberación Nacional en Chiapas, México y con ello se atrajo la atención internacional sobre la situación de los pueblos indígenas en tal Estado.  Ese mismo día el 1 de enero de 1994 inicié mi lucha por la defensa de los derechos humanos,   en todo caso  ese día aún no sabía que ese sería mi destino y compromiso de vida.

Unas semanas antes había recibido la carta de aceptación a la maestría en Estudios Legales Internacionales en American University, Washington,  las clases se me indicaba iniciaban en 10 de enero. Por más de una razón me vi obligado a viajar el primer día del  año.  El día mismo de mi llegada, por coincidencia, conocí a un joven abogado graduado en Harvard y defensor público, nunca imaginé que conjuntamente con él, Steven Donziger,  años más tarde, trabajaría en defensa de más de 30 mil personas víctimas de la contaminación ambiental causada por una gigante empresa petrolera.

Pocos días después de mi llegada y aún esperando el inicio de clases,  mi amigo Will Harrell, a quien había conocido en Quito,  me invitó a trabajar como voluntario en una ONG dedicada a la defensa de los Derechos Humanos en Guatemala, la misma que era en ese entonces dirigida por el guatemalteco Frank La Rue. Desde un inicio disfruté del trabajo y las profundas discusiones que sobre Derechos Humanos, política y la necesidad de alcanzar para  Guatemala una paz construida sobre la igualdad y respeto a los derechos de todas las personas y de los pueblos indígenas que durante décadas habían sido  brutalmente perseguidos en el país centroamericano. Will y  Frank ciertamente marcaron mi compromiso con la defensa de los  perseguidos y oprimidos.

Fui afortunado al encontrar a estos amigos, que no dudaron en compartir sus experiencias y conocimientos con generosidad. Sin embargo,  en este medio también estuvo mi gran amigo Xavier Mena con quien pudimos explorar y entender el funcionamiento, en la realidad, de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. El, en ese momento, era becario ante este organismo internacional.  Su presencia en la CIDH fue determinante para que aquella se fijare en la situación de los derechos humanos en Ecuador y para que realice la primera y única visita “in loco” al Ecuador en noviembre de 1994.

Una vez iniciadas las clases, conocí a dos grandes maestros, Nell Newton de quien aprendí sobre el entonces emergente Derecho Internacional de los Pueblos Indígenas pero sobre todo despertó en mí la curiosidad sobre esta apasionante área del Derecho Internacional. El segundo fue Rick Wilson con quien tuve el grato honor de trabajar  en la Clínica de Derechos Humanos del Washington College of Law, gracias a él no sólo aprendí sobre  la litigación de impacto sino también sobre el método de educación clínica para la enseñanza del Derecho.

Con el inicio de las clases llegaron los compañeros y amigos de la lucha,  Claudia, Diego, Martín, Francoise, Antonio, Robert entre otros tantos con quienes iniciamos importantes proyectos que aún subsisten hasta el día de hoy. Son ellos, con quienes aprendí a defender los derechos humanos con pasión y compromiso.  Cada conversación y discusión sirvió para el establecimiento de cimientos que hoy me permiten seguir en la defensa de los derechos humanos.

De todo esto han transcurrido ya dos décadas, las amistades siguen ahí el trabajo por los derechos humanos no ha cesado, pero seguramente nada de esto no habría sido posible sin contar con estos grandes amigos. He sido afortunado en este viaje que lo inicié el 1 de enero de 1994.

MI PRIMERA VEZ

Han transcurrido más de dos décadas desde que obtuve mi título de abogado y  aún recuerdo que luego de superar los exámenes requeridos por mi universidad y cumplir con los demás requisitos académicos me sentía  académicamente listo para el ejercicio profesional. De hecho, eso era para lo que me había preparado durante cinco años en las aulas universitarias. Pocos días después de la ceremonia de graduación tenía ya una oficina y un escritorio, una flamante computadora se encontraba junto a mí y no faltaba la biblioteca del  Estudio Jurídico que también se encontraba a mi disposición. Realmente era muy optimista y nada me asustaba.

Los asuntos que me fueron encargados en un inicio no eran muy distintos de aquellos que como pasante había realizado, quizás la única diferencia radicaba en el hecho de que podía suscribir escritos cuando así se requería. Sin embargo, todo cambiaría unas semanas más tarde.

En efecto,  una mañana al llegar a la oficina la recepcionista me indicó que allí se encontraban dos personas, clientes, que  necesitaban de los servicios urgentes de un abogado. Ninguno de los socios podían atenderles y por lo tanto debía hacerlo yo. Con cierto temor les hice pasar a mi oficina y en cuanto tomaron asiento descubrí algo muy grave, no sabía que hacer con los clientes. Nadie me había preparado para esto, esto no era parte de la formación académica.  Era la primera vez que debía atender un cliente.  Hoy no recuerdo sobre qué recayó la consulta, pero ciertamente me fue muy mal  en esta primera experiencia.

En general en la formación profesional,  no se discutía sobre las técnicas en la entrevista con clientes. Hoy esto creo que ha cambiado. En todo caso,  es fundamental conocer como conducir tales entrevistas, como iniciarlas, la forma de identificar la información jurídica relevante  y la manera de concluirlas.

Así para iniciar la entrevista el abogado debe en primer lugar presentarse ante el cliente, luego deberá explicarle que aquello sobre lo que discutirán está sujeto a confidencialidad en virtud de la Ley y la ética profesional, finalmente  su deber sería indicar al cliente sobre el  tiempo que podrá destinar a esta reunión y finalmente le dirá el costo que tendrá esta primera reunión.

Una vez que el abogado ha cumplido con esta etapa inicial de la reunión, deberá pedirle al cliente que le exponga su caso, durante la exposición el abogado debería aplicar técnicas de “escucha activa”, la cual le permitirá identificar los aspectos jurídicamente relevantes para el caso así como el demostrar la existencia de un auténtico interés en lo que dice el cliente.

Finalmente concluirá la reunión con una respuesta preliminar por parte del abogado sobre aquello que le ha sido consultado la misma que debería además incluir el ofrecimiento de dar al cliente una respuesta completa y por escrito en los siguientes días. 

Si el abogado sigue estos pasos durante su primera entrevista, claro con un entrenamiento previo,   superará con éxito tal evento. No sólo en el caso de su primer cliente sino a lo largo de toda la carrera profesional.

AMOR, ODIO Y PASIÓN

En la práctica profesional he considerado indispensable que los jóvenes abogados asociados tengan contacto con los clientes desde el inicio de su ejercicio profesional y por ello con frecuencia les invito a participar en las reuniones con mantengo con tales personas. Así no puedo olvidar un caso, consultado por una cliente hace varios años, en el que el asociado demostraba un inusual interés. De hecho no sólo destinaba mucho tiempo al mismo sino que además siempre tenía interés en estar presente en cada reunión. En más de una ocasión propuso inclusive que deberíamos tomar una complicada  y larga estrategia con el fin de satisfacer la necesidad primordial del cliente.

Tampoco es difícil el olvidar la actitud que una asociada mantenía hacia los casos, complejos y de larga duración, que teníamos con una persona ya de edad avanzada que había sido víctima de una serie de abusos que ponía en riesgo su fortuna. En este caso, la asociada siempre sugería que las discusiones judiciales no debían alargarse y que en lo posible se debía buscar una pronta terminación de las causas, aun cuando ello podía significar la insatisfacción de las necesidades del cliente.

Sin duda alguna, la primera idea que nos viene a la mente frente a las dos reacciones de estos dos profesionales será que en el primer caso se trataba de una persona extremadamente responsable y que se conducía con un celo profesional extremo, mientras que en segundo caso parecería ser una situación en la que la irresponsabilidad era la norma de conducta de este profesional. Sin embargo, debo señalar que en ambos casos los jóvenes profesionales eran personas responsables y que siempre tomaron con seriedad su trabajo. Por ello, creo que resulta indispensable mencionar algunos detalles adicionales sobre los clientes.

En el primer caso, la cliente no sólo era una persona atractiva sino que desbordaba simpatía y no perdía la oportunidad de mantener inocentes coqueteos con el asociado. Además de manera permanente alababa el trabajo realizado y nunca dejó de reconocer la valía de sus comentarios y propuestas. En el segundo caso, nuestro cliente era de carácter difícil, impositivo y con muy poca tolerancia hacia las ideas y propuestas de los jóvenes. En general, creía que los jóvenes nada debían opinar y que simplemente debían seguir aquello que los más experimentados sugerían. Además en más de una ocasión realizó comentarios de carácter sexista.

Una vez descritos uno y otro cliente, es clara y entendible la conducta de los asociados. Evidentemente,  ello no significa que las conductas resulten justificables. Sin embargo, estos hechos nos permiten ilustrar de manera clara, la existencia de interferencias en la relación cliente-abogado. Nosotros como personas debemos reconocer que no somos inmunes frente a la personalidad, apariencia y otras características de nuestros clientes y por ello debemos estar atentos para asegurar que estas no interfieran de manera determinante en el trabajo profesional. Más aún, debemos desarrollar la capacidad para poder identificar los potenciales riesgos cuando estas interferencias se presentan.

Sin embargo, estas interferencias no sólo se pueden presentar por las características propias del cliente sino que también pueden responder al caso o asunto mismo que debemos atender. En efecto, puede darse el caso de que como profesionales tomemos el caso con tal pasión que olvidemos la necesidad del cliente y que busquemos la satisfacción de un interés propio de carácter intelectual, es decir que la teoría jurídica del abogado sea la aceptada por la judicatura. Evidentemente, si esto se llega a presentar, la pasión con la se conduce el caso se ha transformado en vanidad, la cual también constituye una interferencia que puede afectar a al cliente.

Los abogados como profesionales debemos cuidarnos de las interferencias a las que me he referido, pues ellas podrían afectar a nuestros clientes y con ello dejar de atender y proteger su mejor interés.

COMO UN BANCO DE TRES PATAS

Un colega me comentó que en mi último artículo mostraba intolerancia hacia la inexperiencia, yo le contesté que por el contrario tengo un profundo respeto por la inexperiencia, pues a la larga todos en más de una medida carecemos de experiencia. Sin embargo, creo que la arrogancia ciertamente no contribuye a un buen trabajo profesional.  Mientras nos vemos a nosotros mismos como inexpertos no perdemos interés por crecer y aprender. El arrogante, cree saber todo y desprecia al nuevo conocimiento.

La realidad que debemos enfrentar los profesionales del Derecho se encuentra en constante cambio, no sólo por la promulgación de nuevas normas, sino que además las necesidades sociales de orden siempre están en evolución. Los jueces y autoridades administrativas de manera permanente atienden y resuelven situaciones concretas, tanto en las relaciones entre particulares como en aquellas entre éstas y el Estado. Los hechos que le son sometidos a decisión son en general diversos y por ello los resultados variados.

La variedad en los resultados no siempre es entendida por todos los abogados.  Inclusive en alguna ocasión escuché a un colega afirmar con seguridad que el Derecho era una ciencia exacta, como las matemáticas.  En mi opinión esto no es acertado, pues en la práctica cada caso es distinto y pese a existir similitudes, con frecuencia las diferencias en los hechos o la prueba de los mismos son determinantes al momento de resolverse.

Además de lo indicado,  el resultado en un caso concreto está con frecuencia atado a la visión que pueda tener el profesional a quien se le encargue el asunto. No todos los profesionales enfrentan los problemas de la misma manera, pero sin duda alguna lo determinante en el enfoque con frecuencia está en la identificación de las debilidades y las amenazas que existen en cada caso individualmente considerado.  En mi experiencia, esta capacidad se desarrolla a lo largo de años de ejercicio profesional. La calma, paciencia y cierto grado de frialdad son las cualidades que confieren los años.

En virtud de lo expresado, en nuestra práctica profesional dentro de Quevedo & Ponce, a nuestros asociados y pasantes les decimos que cada caso se asienta como un banco con tres patas.  La primera constituida por el Derecho, la segunda  son los casos análogos y la tercera “las canas”, es decir la experiencia de los socios o de cualquier otro profesional con similares conocimientos.  Resulta interesante, señalar que inclusive nuestros socios con amplia experiencia también aplican la misma fórmula. Evidentemente este ejercicio requiere no sólo de disciplina y rigurosidad en el método, sino también la modestia para aprender todos los días.

EL DIABLO ESTÁ EN LOS DETALLES

Con cierta frecuencia escucho a jóvenes abogados  hacer alarde de su trabajo y de la perfección del mismo.  Así, hace no mucho un inexperto  profesional afirmaba con arrogancia que cierto documento de carácter contractual era a prueba de cualquier juicio. En otra ocasión un novato litigante durante semanas anunció que destruiría en una audiencia de estrados a un experimentado profesional.  En mi experiencia este tipo de afirmaciones constituyen por lo general alarmas que anuncian lo opuesto a lo afirmado por estos poco experimentados profesionales.

Así, en el caso de aquel profesional que con arrogancia se refería a su trabajo, olvidó que en los contratos de colaboración empresarial, como el preparado por él, existen elementos que son esenciales como la conmutatividad para garantizar el equilibrio contractual, la imposibilidad en Derecho de pactar la terminación unilateral del contrato, la renuncia a la acción de nulidad y otros detalles de carácter fundamental. Evidentemente, este convenio, suscrito con varias decenas de personas, ha conducido a que las partes deban enfrentar acciones judiciales para resolver las diferencias. No es difícil que en el futuro inclusive se declare la nulidad de los instrumentos y hasta se pueda resolver que en la suscripción y ejecución de los acuerdos existió dolo atribuible al cliente del novato.

Evidentemente los contratos no se elaboran y preparan con el fin de que puedan resistir un proceso judicial, pues ello implica que desde un inicio se reconocería la existencia de un conflicto que tiene como fuente el contrato. Por el contrario,  los contratos se los debe redactar con la visión de que no generarán conflictos y que por el contrario constituirán un garantía para una amigable relación entre las partes.

En el otro caso, el del novato litigante la situación tampoco fue muy distinta. Al momento de exponer su caso lo hizo con la prepotencia propia quien es únicamente capaz de ver el conflicto desde una sola óptica. Olvidó que su contraparte había aportado abundante prueba y fue incapaz de ver que la misma, en detalle aportaba con suficiencia para demostrar la teoría del caso conducido por el experimentado abogado.  Evidentemente, el resultado final fue a favor de éste último quien había expuesto ante los jueces  su caso con la modestia y seguridad propia de quien se fija en los detalles.

Los procesos judiciales se planifican desde un inicio en función de la prueba existente considerando la relevancia de la misma a la teoría del caso. La paciencia y el minuciosidad son cualidades que deben tener los abogados a quienes se les encarga la representación en conflictos.

En la actualidad,  y cada vez con más frecuencia, se ha perdido la capacidad de detenernos para fijarnos en los detalles. Existe una incapacidad para analizar las consecuencias de cada elemento que aportamos en el trabajo profesional. Hoy se busca trabajar sobre modelos y plantillas, la originalidad del trabajo legal no siempre es bien vista.  Evidentemente estamos olvidando que el diablo está en los detalles.